Interview Een zelfstandige inhuren? Dit moet je als opdrachtgever weten

94 procent van alle bedrijven in de kunstensector is een eenmanszaak, tegenover 78 procent in de hele economie, becijferde het CBS. Niet verwonderlijk dus, dat we bij Cultuur+Ondernemen regelmatig vragen van werkgevers krijgen over het inhuren van zelfstandigen. Waar moet je als opdrachtgever op letten? En hoe voorkom je schijnzelfstandigheid (en daarmee hoge boetes)? Advocaat arbeidsrecht Hanneke Klinckhamers van Van Bladel advocaten geeft antwoord.

Wat zijn juridisch ook alweer de belangrijkste verschillen tussen het werken met zelfstandigen en met mensen in loondienst?

Hanneke Klinckhamers: "Voor werknemers is het arbeidsrecht tot in detail uitgewerkt. Denk aan regelgeving over loon, vakantie, verlof, ziekte, ontslagbescherming, pensioen, arbeidsomstandigheden, discriminatie en sociale zekerheid. Maar als je zelfstandigen inhuurt, gelden die regels allemaal niet. Eigenlijk staat er opvallend weinig in de wet over opdrachtverlening. Je hebt als opdrachtgever en opdrachtnemer dus alle ruimte om de afspraken daarover zelf in te vullen. Dat zorgt voor veel vrijheid en flexibiliteit.

Een tweede groot verschil is de fiscale verantwoordelijkheid. Als werkgever draag je voor je werknemers loonbelasting en sociale premies af. Voor zelfstandigen die je inhuurt, hoef je dat niet te doen. Je komt overeen dat je een honorarium plus eventueel btw betaalt. Vervolgens is de zelfstandige zelf verantwoordelijk voor het afdragen van belasting."

Waar moet je op letten als je als opdrachtgever met een zelfstandige in zee gaat?

"Controleer of de persoon die je een opdracht wilt verlenen inderdaad zelfstandig is. Dat klinkt als een open deur, maar in de praktijk gaat dat nog wel eens mis. De meeste mensen hebben wel gehoord van 'schijnzelfstandigheid'. Simpel gezegd betekent dat dat je iemand als zelfstandige inhuurt, maar dat de Belastingdienst de arbeidsrelatie als — verkapte — loondienst beschouwt. In dat geval kun je een naheffing van loonbelasting krijgen. Ook moet je dan achteraf alsnog sociale premies betalen. Die bedragen kunnen flink oplopen. Daarnaast kan je geconfronteerd worden met een procedure waarin de opdrachtnemer claimt bij jou in dienst te zijn."

Hoe kun je als opdrachtgever vóóraf checken of iemand zelfstandige is?

"Dat is best lastig. Ga in ieder geval na of een opdrachtnemer staat ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en of die meerdere opdrachtgevers heeft, onderdeel van het ondernemersrisico. Maar dat alleen biedt nog geen garantie. Als opdrachtgever is het belangrijk dat je een zelfstandige inhuurt voor een klus die je niet binnen je organisatie kunt laten doen. Het moet bijvoorbeeld gaan om een incidenteel project of één waarvoor je de expertise niet zelf in huis hebt. Verder werkt een opdrachtnemer op factuurbasis. En heel belangrijk: er mag geen gezagsrelatie zijn tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Dat betekent dat je geen instructies mag geven hoe en wanneer de zelfstandige zijn werk uitvoert. Meer voorwaarden hoe de fiscus bepaalt of er sprake is van een opdracht vind je op de website van de Belastingdienst, in het Handboek Loonheffing 2020."

Krijg je daarmee als opdrachtgever altijd duidelijkheid?

"Helaas blijkt het in de praktijk vaak knap ingewikkeld om zeker te weten of iemand een zelfstandige is. Tot 1 mei 2016 had je de Verklaring arbeidsrelatie, de VAR. Daarmee kon een zelfstandige aan de Belastingdienst aantonen dat hij niet in dienst was bij een organisatie. Zo kreeg je als opdrachtgever in elk geval fiscale zekerheid en wist je dat een opdrachtnemer geen beroep kon doen op een dienstbetrekking. De VAR gaf echter ruimte voor schijnconstructies. Daarom is die vervangen door de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelatie, kortweg DBA. Hiermee is de fiscale regeling voor het inhuren van zelfstandigen aangescherpt."

Wat staat er in die Wet DBA?

"Dat opdrachtgevers en zelfstandigen sámen verantwoordelijk zijn voor de arbeidsrelatie die zij met elkaar aangaan, en dus ook of er wel of niet sprake is van loondienst. Om ze hierbij te helpen, heeft de Belastingdienst verschillende modelovereenkomsten gemaakt, ook voor specifieke branches. Maar die geven geen zekerheid over of er wel of niet sprake is van opdracht. Noch in fiscale, noch in arbeidsrechtelijke zin.

Uiteindelijk draait het om de praktijk. Je kunt dus wel opschrijven dat je een opdrachtgever-opdrachtnemer relatie beoogt, maar als de praktijk anders blijkt, zal een rechter dat zwaarder laten wegen. De Hoge Raad heeft onlangs ook geoordeeld dat de bedoeling van partijen om een opdrachtovereenkomst te sluiten, in beginsel géén rol speelt bij de vraag of er wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Deze uitspraak heeft mede gevolgen voor de fiscale beoordeling van de arbeidsrelatie. Naar aanleiding hiervan zijn de modelovereenkomsten, voor zolang ze nog kunnen worden gebruikt, aangepast. De Wet DBA wordt op een later moment namelijk weer vervangen door nieuwe wetgeving. Wanneer precies is nog onduidelijk. In aanloop daarnaar is in januari van dit jaar wel al een pilot gestart, de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie, WBA."

Wat kan een opdrachtgever met die webmodule?

"Dat is een vragenlijst die opdrachtgevers online kunnen invullen om helder te krijgen of ze voor een klus een zelfstandige mogen inhuren, of dat er toch een arbeidscontract nodig is. Afhankelijk van de uitkomst van de vragenlijst kun je een opdrachtgeversverklaring krijgen. Je vindt de webmodule op de website van de Kamer van Koophandel.

In deze pilotfase is de webmodule bedoeld als voorlichtingsinstrument. Deelname is vrijwillig en anoniem. Na afloop van de proefperiode wordt de pilot geëvalueerd. Tot dan is de handhaving van de Wet DBA opgeschort, in ieder geval tot 1 oktober 2021. Dat betekent dat opdrachtgevers géén naheffingen of boetes krijgen als achteraf blijkt dat de zelfstandige toch in loondienst werkte. Tenzij er sprake was van opzet en dus kwade wil van de opdrachtgever."

Zie je verschillen tussen de cultuursector en andere sectoren als het om zelfstandigen gaat?

"Niet echt, behalve dat er in de cultuursector bovengemiddeld veel zelfstandigen werken. Dat maakt het risico voor opdrachtgevers mogelijk extra groot."

Wat zijn andere aandachtspunten als je een zelfstandige inhuurt?

"Leg vooraf zoveel mogelijk vast in een duidelijke opdrachtovereenkomst. Zoals over de duur en van de opdracht, de beëindiging van het contract en aansprakelijkheid als er iets misgaat. Stel dat een zelfstandige schade maakt of een arbeidsongeval krijgt, wie is er dan verantwoordelijk voor de schade en de kosten? Maak géén afspraken die kunnen duiden op een dienstverband, zoals over vakantiedagen of ziekte. Ook belangrijk: check of de algemene voorwaarden van de opdrachtgever en de opdrachtnemer niet botsen."

Gelden er trouwens (minimum)eisen voor de tarieven?

"Nee, tot op heden is de markt vrij om die zelf te bepalen. Plannen voor het invoeren van een minimumtarief zijn weer ingetrokken. Uitgangspunt bij beroepsmatige opdrachtverlening is dat de opdrachtgever en opdrachtnemer gelijkwaardige contractpartijen zijn, die goed kunnen onderhandelen over hun voorwaarden voor een opdracht. Daar hoort beloning uiteraard ook bij. Verder staat in de Fair Practice Code, de gedragscode voor ondernemen en werken in kunst, cultuur en creatieve industrie, dat werkgevers en opdrachtgevers zoveel mogelijk de cao's en honorariumrichtlijnen moeten aanhouden. 'Betaling van (freelance) medewerkers geschiedt, indien er geen cao is, redelijk en eerlijk', aldus de code. Dat is een belangrijke leidraad bij het maken van afspraken. Maar ook hier wordt geen minimumtarief genoemd. Bovendien is de code zelfregulerend en dus niet juridisch afdwingbaar. Ik kan me wel voorstellen dat je in je opdrachtovereenkomst wel afspraken maakt over het naleven van de — gehele — Fair Practice Code."

Staan er nog meer wettelijke veranderingen op stapel?

"Dat is de grote vraag. Duidelijk is wel dat de hervorming van de arbeidsmarkt, waaronder de verbetering van de positie van zelfstandigen en het tegengaan van schijnconstructies, hoog op de politieke agenda staat. De afgelopen jaren hebben de Sociaal-Economische Raad, de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid en de Commissie Regulering van Werk, beter bekend als de Commissie Borstlap, diverse adviezen uitgebracht over de hervorming van de arbeidsmarkt. Begin juni heeft de SER voorgesteld om een minimumuurtarief van 30 tot 35 euro in te voeren voor ZZP’ers. Bij een lager uurtarief geldt dan een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. De SER stelt ook voor een Code verantwoord arbeidsmarktgedrag in te voeren, die voor alle spelers op de arbeidsmarkt bindend is.

Naar aanleiding van al die adviezen wil het kabinet een breed maatschappelijk debat voeren over de manier waarop we werk organiseren, welke klussen door zelfstandigen mogen worden gedaan en wat de knelpunten in de huidige regelgeving zijn. Eigenlijk zouden die gesprekken vorig jaar al plaatsvinden, maar toen gooide corona roet in het eten. En nu wordt het dossier doorgeschoven naar het nieuwe kabinet. Inhoudelijk durf ik niet te zeggen welke kant het uitgaat. Eén ding is zeker: het wordt een spannend jaar voor opdrachtgevers en opdrachtnemers."

Foto Hanneke Klinckhamers

Dit artikel is tot stand gekomen met dank aan Hanneke Klinckhamers, arbeidsrecht advocaat bij Van Bladel Advocaten.

Djoeke Gerding

Djoeke Gerding

Adviseur bestuur en toezicht